本文從深受歐盟水政策影響的德國水治理的歷史發(fā)展和基礎(chǔ)理念出發(fā)，對德國《水平衡管理法》的法規(guī)框架和總則進(jìn)行了闡述、分析與比較。德國經(jīng)驗表明，在法治框架下，依可根據(jù)持續(xù)性原則，對水事進(jìn)行綜合治理。只有根據(jù)可持續(xù)性原則和通過法治，才能長期確保水安全，維護(hù)人與自然的和諧，保持水體清潔和維護(hù)生態(tài)平衡，確保當(dāng)代及后代人的環(huán)境與發(fā)展權(quán)。水事綜合治理原則不僅要通過協(xié)調(diào)水體使用與保護(hù)之間的關(guān)系，來調(diào)整環(huán)保在相對于經(jīng)濟(jì)和社會的傳統(tǒng)不平衡地位，更要遵循自然水循環(huán)的本質(zhì)特征。建議我國在《水污染防治法》的修訂中，需要基于我國現(xiàn)實技術(shù)支撐的易操作制度，來實踐可持續(xù)性原則和水事綜合治理原則，強(qiáng)化法律間的協(xié)調(diào)。同時，還在立法技術(shù)上提出了若干建議。
引言
本文從考察德國水治理的歷史發(fā)展和法規(guī)框架及《水平衡管理法》（WHG）（以下簡稱《水法》）的總則規(guī)定出發(fā)，理解德國水治理理念。為了有助于我國水治理，本文嘗試對我國水治理提出幾點建議。
對我國水事治理的借鑒意義
本文基于德國《水法》的框架和歷史發(fā)展情況及《水法》的總則規(guī)定，來思考對我國水治理的借鑒意義。要實施可持續(xù)水治理，需要更具體的原則來支撐和落實。基于對德國水治理和《水法》的理解中，有幾點值得我國水事治理上思考的地方。
1、可持續(xù)性理念下的水事法治原則
首先，從國家法治的大背景下，水事監(jiān)管法律是整個法律框架中的一個環(huán)節(jié)。對此可做多角度理解：①現(xiàn)行法律條文是基于長期歷史發(fā)展而形成的，并仍在不斷更新中。在法律的性質(zhì)和內(nèi)容上不斷從私法向公法傾斜，在公法范圍內(nèi)又不斷從經(jīng)營管理法向現(xiàn)代環(huán)境法發(fā)展。②水事法規(guī)是一個縱向型的獨立部門法，從憲法到民法和刑法，再到主要組成的行政法。并且水事治理同樣還是技術(shù)性法律，這意味著除正式法律外，還需要對條例和技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化。③水事治理需要一種有序的法律框架結(jié)構(gòu)。尤其是在全球化和區(qū)域化進(jìn)程中，歐盟法、德國法以及州法對水事治理的有序分權(quán)與多層次框架合作機(jī)制，對我國環(huán)境治理上正在討論與實踐轉(zhuǎn)型中的垂直與橫向管理可能有一定的啟示。
其次，水事法治是可持續(xù)理念的組成部分，只有法治才能確保長期穩(wěn)定與安全，這需要以高質(zhì)量的水事立法為基礎(chǔ)。確保后代人的環(huán)境與發(fā)展權(quán)，是環(huán)境法立法的根本目的。為了人與自然的和諧，可持續(xù)性原則要求水事管理長期保持水體清潔和維護(hù)生態(tài)平衡。現(xiàn)代水事監(jiān)管，盡管仍保留著一部分傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法的影子，但重點已經(jīng)向現(xiàn)代環(huán)境法轉(zhuǎn)型。從德國《水法》的立法目的和其發(fā)展過程可以知道，在經(jīng)歷了現(xiàn)代環(huán)境法的綠化后，考慮到生態(tài)系統(tǒng)的整體性，水法正在經(jīng)歷“生態(tài)化”的過程，水體保護(hù)和自然保護(hù)的關(guān)系變得日益緊密。這種發(fā)展趨勢也正是我國的生態(tài)文明建設(shè)所要遵循的。另外，基于水體作為生態(tài)平衡的組成部分的認(rèn)識，并對此加以保護(hù)，要求傳統(tǒng)水事監(jiān)管朝水體環(huán)境質(zhì)量管理導(dǎo)向轉(zhuǎn)型。在法律原則上，從原來可持續(xù)原則作為環(huán)境法中預(yù)防原則的體現(xiàn)，可持續(xù)性原則日益獨立，相對于預(yù)防原則主要強(qiáng)調(diào)減少對人類和環(huán)境的風(fēng)險，而可持續(xù)原則集中在長期維護(hù)和改善自然資源的角度。
2、水事綜合治理原則
一般而言，在恰當(dāng)?shù)恼{(diào)控能力保障下，當(dāng)定位于較大空間、更寬領(lǐng)域、更長時期，就更有行動能力。從歐盟自身的發(fā)展、歐盟水治理領(lǐng)域的政策發(fā)展以及中國大尺度的調(diào)水看，都是這樣的明證。水事綜合治理原則不僅需要調(diào)整環(huán)境保護(hù)相對經(jīng)濟(jì)和社會方面的傳統(tǒng)不平衡地位，要協(xié)調(diào)水使用與保護(hù)之間的關(guān)系，而且要符合水循環(huán)的自然特征。通過強(qiáng)化行政區(qū)域間水治理上的合作，以流域整體系統(tǒng)性為理念，甚至可把河口和沿海水域統(tǒng)一納入水法體系。
綜合管理首先是多種利益和專業(yè)的協(xié)調(diào)綜合。綜合水體治理理念是對可持續(xù)水治理的實施，在基于對水的自然屬性和社會屬性的科學(xué)認(rèn)識的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)好經(jīng)濟(jì)、社會與環(huán)境之間的利益平衡，即統(tǒng)籌兼顧生活用水、生產(chǎn)用水和生態(tài)用水。綜合水體治理理念還要求整合水資源與水環(huán)境、利用與治理的分割，統(tǒng)一考慮水量與水質(zhì)、取水與排水、水面與陸地的問題，只有在確保不會對水體（從水生態(tài)綜合的角度）造成明顯影響的情況下才予以批準(zhǔn)用水。除非有重要的社會公共利益，但對此需要考慮特定補償性措施。同樣，《水框架指令》立法理由第38項中強(qiáng)調(diào)：“各成員國需要將經(jīng)濟(jì)手段作為其措施計劃的一部分。應(yīng)按照誰污染誰付費的原則，考慮供水與水處理服務(wù)的成本回收問題，包括與對水生環(huán)境的破壞和負(fù)面影響相關(guān)的環(huán)境成本與資源成本。為此，有必要在流域區(qū)內(nèi)水資源長期供需預(yù)測的基礎(chǔ)上對供水與水處理服務(wù)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。”
流域管理需要超越行政區(qū)域、實踐流域統(tǒng)一管理理念，包括把沿海水體納入整體考慮。例如，德國很早就把沿海水體的保護(hù)引入到《水法》中，我國水法規(guī)定沿海水體適用《海洋環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定，但根據(jù)流域綜合管理原則，更需要將沿海水資源納入《水法》統(tǒng)一保護(hù)范圍。正如歐盟《水框架指令》制定原則第17項中所表明的，“一項有效而統(tǒng)一的水政策，必須考慮鄰近海岸與河口或海灣內(nèi)或內(nèi)海的水生態(tài)系統(tǒng)的脆弱性，因為流入其中的內(nèi)陸水體質(zhì)量，對它們的平衡狀態(tài)具有很大的影響”。從物質(zhì)流的角度，自然水循環(huán)作為物質(zhì)的運輸途徑，最后把陸地上的化學(xué)品和其他過量物質(zhì)攜入海洋，尤其是在沿海一帶。從這個意義上來說，地表徑流其實是作為污染物傳輸途徑，從整個物質(zhì)循環(huán)來看，海洋是過量（有害）物質(zhì)的最終聚集地，并造成長期不利影響。《海洋環(huán)境保護(hù)法》是從區(qū)域生態(tài)系統(tǒng)的角度對海洋水體進(jìn)行的規(guī)范，但不影響水法從對作為環(huán)境媒介的水體進(jìn)行統(tǒng)一管理的角度出發(fā)，對沿海水體進(jìn)行規(guī)范。它是相互交叉的，海洋水體的管理同樣有需要適用水法的基礎(chǔ)性規(guī)定。
另外，流域管理實質(zhì)上是綜合治理理念在空間上的體現(xiàn)，它遵從水體本身的自然特征。但針對人類社會的管理在歷史形成的區(qū)域管理是根本性的。流域管理與區(qū)域管理的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)這樣來理解：區(qū)域管理是基礎(chǔ)，流域管理是一種理念，需要區(qū)域管理部門在管理實踐中予以充分考慮。因此，區(qū)域管理部門在實踐流域管理的理念中，主要是跨區(qū)域與同流域的水管理機(jī)構(gòu)的信息共享與決策協(xié)調(diào)。在德國《水法》第7條中首先明確劃定了十大流域單元，并且要求各州的水體保護(hù)管轄機(jī)關(guān)，出于流域水體管理利益，不僅在國內(nèi)還應(yīng)當(dāng)與歐盟成員國和非歐盟成員國的管轄機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)管理規(guī)劃和措施計劃。
3、適應(yīng)認(rèn)知與技術(shù)持續(xù)更新的水事法治
隨著人類認(rèn)知的擴(kuò)展，同時因為水功能的不斷發(fā)現(xiàn)，沖突加劇，水在多個層面上突顯有限性。而《水法》必須要解決這種多層面上的利益沖突。在私法和公法都十分發(fā)達(dá)的德國，在水權(quán)統(tǒng)一和系統(tǒng)化進(jìn)程中，不管是19世紀(jì)末《德國民法典》的制定，到1957年德國《水平衡管理法》的頒布，還是20世紀(jì)末歐盟《水框架指令》的制定，在與水相關(guān)的私法權(quán)益領(lǐng)域的規(guī)范逐漸收縮，且都側(cè)重于公法監(jiān)管領(lǐng)域，這體現(xiàn)了水治理從私法向公法轉(zhuǎn)變的趨勢。
我國仍在從公法向私法轉(zhuǎn)變行進(jìn)，這有一定的歷史必然性（因為我國之前的私權(quán)和私法體系仍然很羸弱，沒有明確私權(quán)或私法體系不可能有先進(jìn)的公法體系），但有必要把握發(fā)展趨勢。另外，我國作為單一制國家，與歐盟權(quán)力體系有很大不同，就像《水框架指令》，它的直接規(guī)范對象是成員國，而不是作為歐盟“條例”有對歐盟公民直接的適用效力。其次是歐盟和德國整體上，在經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境保護(hù)上都比我國先進(jìn)，正是因為其在20世紀(jì)60年代自發(fā)主動地質(zhì)疑經(jīng)濟(jì)無止盡的增長可能性，才萌生了現(xiàn)代環(huán)境保護(hù)理念、政策與法律，并提出了可持續(xù)發(fā)展理念。而我國的現(xiàn)代環(huán)境政策與法治更多的是外生型和精英型，從社會整體上可能只有到了現(xiàn)在這個時刻，才是萌生我國本土內(nèi)生的環(huán)境保護(hù)共識時刻。前期發(fā)展過程中所引進(jìn)和催生的我國環(huán)境政策與法律，一方面在實踐中因不符合社會現(xiàn)實，不著地氣的法規(guī)要求未能真實履行；另一方面當(dāng)我國工業(yè)化進(jìn)程發(fā)展到一定程度、在面對當(dāng)下比西方國家更大規(guī)模和更具威脅性的環(huán)境問題時，現(xiàn)有的環(huán)境政策與法律卻早已產(chǎn)生了耐藥性。
環(huán)境政策與法律是一個實踐導(dǎo)向型的領(lǐng)域，我國正在嘗試的地方環(huán)境質(zhì)量達(dá)標(biāo)和省以下環(huán)境垂直管理體制，在根本上來說涉及憲法層面的問題。但政府多層治理的結(jié)構(gòu)變化必然會影響涉水權(quán)利和義務(wù)的重新分配，而地方立法權(quán)限的擴(kuò)張，會導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)的區(qū)域差異，從而又會影響市場的一體化。除了權(quán)利與義務(wù)的不斷調(diào)整與發(fā)展外，在對作為自然現(xiàn)象的水循環(huán)的法律干涉上，也在不斷擴(kuò)展：從點源污染監(jiān)管向面源污染監(jiān)管，從排放源頭監(jiān)管到與整體環(huán)境質(zhì)量達(dá)標(biāo)相結(jié)合，從后果歸責(zé)到全過程、全社會共同治理，當(dāng)然這也是需要科技與信息技術(shù)發(fā)展作為法律證據(jù)來支撐的。
所以水治理其實也反映了整個現(xiàn)代社會治理的復(fù)雜性。對于環(huán)境領(lǐng)域的治理體制與機(jī)制改革，需要在整個社會的大框架、大背景的相互協(xié)調(diào)下發(fā)展。對此，頂層設(shè)計與實踐創(chuàng)新間需要不斷的螺旋型循環(huán)進(jìn)步。
4、在法治框架下的治水一體化
在《中華人民共和國水污染防治法》修訂的現(xiàn)實下，尤其是《水污染防治行動計劃》發(fā)布后，水環(huán)境管理從原來的個案監(jiān)管和總量控制向以水體環(huán)境質(zhì)量導(dǎo)向轉(zhuǎn)變，這更加突顯了與《中華人民共和國水法》的緊張關(guān)系。對這兩者的科學(xué)理解是我國水事管理進(jìn)步的根本所在，流域統(tǒng)一管理和水事綜合管理理念是水事監(jiān)管的綠化與生態(tài)化的基礎(chǔ)。水管理需要科學(xué)技術(shù)與法律制度的相互促進(jìn)，水事法律制度只有基于對水事科學(xué)的進(jìn)步認(rèn)識，才更符合事實，也更有權(quán)威和更易執(zhí)行。同時，法律又為科技提供了頂層設(shè)計與框架，《水框架指令》將水管理提升到了生態(tài)保護(hù)和流域整體保護(hù)的高度，極大地促進(jìn)了歐洲各國在水事科學(xué)上的投入，產(chǎn)生了豐碩的研究成果，并推動了水體治理。
2002年修訂的《中華人民共和國水法》和2008年修訂的《中華人民共和國水污染防治法》在水事治理的系統(tǒng)性和生態(tài)保護(hù)方面的作用都極為有限，甚至需要防范在《中華人民共和國水法》與《中華人民共和國水污染防治法》修訂過程中導(dǎo)致進(jìn)一步分化。促進(jìn)水治理的系統(tǒng)化，水法法典化可以是一種形式或者框架，也可以是分步驟進(jìn)行的，尤其是水污染防治作為水治理的核心領(lǐng)域需要有一定準(zhǔn)備。修訂《中華人民共和國水法》和《中華人民共和國水污染防治法》應(yīng)當(dāng)同時展開，在可能的條件下制定《中華人民共和國水事管理綜合法》。在新的修訂中，應(yīng)盡可能地促使立法過程的透明化，并最大范圍地把水相關(guān)利益方納入修訂程序中，只有充分的利益表達(dá)和沖突，才能保證充分考慮現(xiàn)實利益沖突，增加法條的執(zhí)行性。我國在水利工作中很大程度上把水的資源利益與環(huán)境利益對立了起來，加劇了水利與環(huán)境保護(hù)部門的實踐分割。水資源、水環(huán)境概念的使用在一定程度上違背了水法統(tǒng)一綜合進(jìn)行管理的理念。基于綜合水體保護(hù)的理念，水事監(jiān)管不僅要超越水質(zhì)與水量的分割，還要增加水體特征與水體狀況這類綜合的概念作為基本的水事治理對象。
在水事治理上，私法與公法的緊密銜接和合理的法律制度設(shè)計也起著重要的作用。我國的水事治理，不僅在科技和空間發(fā)展上出現(xiàn)了多期迭加的問題，而且在水事法治理論上，傳統(tǒng)私法上的水權(quán)制度、向公法為主的現(xiàn)代環(huán)境法機(jī)制以及在向程序性權(quán)和信息權(quán)利保障和生態(tài)系統(tǒng)性保護(hù)的轉(zhuǎn)型，因為我國私法理論和實踐不足，而現(xiàn)代環(huán)境保護(hù)政策與法律的外生型早產(chǎn)，形成了一幅錯綜迷茫的圖案。實際上這也是法治的多期迭加。在水事治理上，不僅需要加強(qiáng)私法理論的研究，同時也需要以實踐為導(dǎo)向構(gòu)建自己的環(huán)境法行政執(zhí)行機(jī)制（尤其是以行政許可和行政強(qiáng)制為主的環(huán)境行政權(quán)限體系），而對于在宣傳上很熱烈的公益訴訟和程序性權(quán)利，盡管需要密切關(guān)注，但以國家行政權(quán)力為核心的行政監(jiān)管制度建設(shè)才是基礎(chǔ)和核心。
5、對水事立法技術(shù)上的建議
整體上，《中華人民共和國水法》與《中華人民共和國水污染防治法》中都沒有專門的條款對其法規(guī)中的基本概念予以明確定義。一系列規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)的適用前提，是有一個可以容納各種情況的權(quán)威性范疇的概念體系。二者的統(tǒng)一能有效地避免涉水法規(guī)的分裂與矛盾。統(tǒng)一的水法基礎(chǔ)概念能有效地避免部門利益在立法中過于突出。可以明確“水體”是水法的規(guī)范對象，而不再是水這種物質(zhì)，對水體使用的規(guī)范要超越水使用，還要包括河岸建設(shè)、對水流的影響，而其中核心概念就是“有害的水體改變”。這種有害不再只是水質(zhì)、水量，還包括水體的水文物理、化學(xué)和生態(tài)狀況，是指水體特征的改變。水法中的概念體系重構(gòu)，不僅可借鑒德國及歐盟的水法概念體系，同樣也是基于法律規(guī)范的理論要求、水統(tǒng)一管理的事實需要、水法體系性的根本要求以及水體保護(hù)與管理的實踐發(fā)展的需要。
另外一個立法技術(shù)是有關(guān)附件。水法作為一種技術(shù)性要求很強(qiáng)的法律部門，對于具體技術(shù)性的規(guī)定很需要有附件來加以明確。另外，在我國水事治理上，對于流域的劃分其實是沒有正式的法律基礎(chǔ)的，對此，德國《水法》附件二明確標(biāo)示了流域劃分地圖，可以借鑒。
最后還涉及行政法規(guī)和地方立法。這方面既是法規(guī)一體化的體現(xiàn)，又是立法技術(shù)性要求很高的。哪些領(lǐng)域留給行政法規(guī)，哪些領(lǐng)域留給地方立法，因為我國水情和水治理的特殊性，這些問題仍然是值得進(jìn)一步研究的。
本文為《中華人民共和國水污染防治法》修訂項目的研究成果之一。
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